股东将公司发包给股东的承包经营合同效力
股东将公司发包给股东的承包经营合同效力 【案情】 原告:XXX 被告:XXX XXX、XXX、XXX三人为XXXX有限公司[以下简称X公司]股东。公司注册资本为人民币60万元。其中原告出资294000元,被告出资159000元,第三人出资147000元。公司不设董事会,设一名执行董事。被告任公司执行董事长兼经理,法定代表人。原告任公司监事。2005年8月10日,三股东签订承包经营合同一份,将公司承包给被告经营。合同约定,承包期为两年,自2005年8月10日至2007年8月10日止。每年承包金为28万元整。第一年2005年8月10日前一次支付人民币10万元整,余款半年内付清。承包金分配方式按工商部门注册的股份分配,即原告50%,被告25%,第三个股东25%。被告未履行应于2005年8月10日前给付10万元承包金义务。2006年2月,X公司因故停业,被告亦停止承包经营。后因被告未按合同约定期间给付承包金,原告多次索要未果,遂诉至法院,请求判令被告给付原告承包金20万元,并承担违约金42000元。 被告辩称:本案的承包合同不具有法律效力。理由有三:1承包合同的发包方和承包方同为公司的股东,原告以股东身份将公司发包,其主体不适格;2承包经营的形式架空了股东会、董事会和监事会,与公司制度的本质特征相违背;3从承包合同的内容看,不论承包人是否亏损,都要向发包人交纳承包金,这种约定构成保底条款,故原告的诉讼请求应当驳回。 【审判】 XXX人民法院经审理认为:原告与被告及股东第三人签订的公司承包经营合同是各方当事人的真实意思表示,内容不违反法律强制性规定,应认定合法有效。合同法第四条规定,当事人依法享有自原订立合同的权利。合同自由是合同法的基本原则。公司承包是当事人的意思自治,是当事人选择的一种公司经营方式,法律和行政法规并不禁止,公司承包合同约定的内容违反了法律和行政法规的强制性规定才认定无效。公司在承包期间将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使,这在法律上可视为股东会、董事长事会行使的部分权利交给承包人行使,这在法律上可视为股东会、董事会对承包人的概括性授权行为。承包人所行使的职权实际上等于执行董事会的职权,这与公司法并不违背。合同约定被告向发包股东交纳一定数额的承包费,亦是当事人的自愿行为,该约定是否构成保底条款,并不影响合同的整体效力。故被告主张承包合同无效理由不能成立,不予支持。原告作为发包股东按照承包合同的约定向法院请求判令被告给付承包费,主体适格,应予支持。据此,依照合同法第一百零七条、第一百零九条之规定,判决被告给付原告承包费64000元,承担违约金42000元。一审判决后,双方均未上诉,当事人主动履行了义务。 【评析】 公司承包经营是指公司或股东与承包者通过订立承包合同,将公司的全部或部分经营权在一定期限内交给承包者,由承包者对公司进行经营管理、承包者按照合同的约定向发包者支付承包金,并承担相应经营风险的一种经营方式。关于公司承包合同的效力问题,无论在理论上还是司法实务中都一直存在争议。 理论上存在的争议: 刘俊海教授认为:“公司和承包并不完全水火不容,但是二者和谐相处确实提出了一个问题:就是如何在公司治理结构和利润分配、财务制度两个层面上避免公司制度和承包合同之间的不必要冲突。”公司承包的基础法律文件是公司承包经营合同,而在法律缺失的情况下,应如何认定公司承包合同的效力,在理论上大体有以下三种观点: 1、无效说(否定说)。持该观点者认为公司承包将会破坏公司的法人治理结构,使立法者精心预设的“三权分立”的公司治理结构名存实亡。且承包合同要求承包股东按约定对公司承担补亏义务,实际令其承担无限责任,违背了股东有限责任原则。 2、有效说(肯定说)。持该观点者认为认定合同无效必须有法律和行政法规的明确规定,承包合同是私法自治原则的体现。公司承包仅是公司经营权的暂时让渡,并不会破坏公司的法人治理结构,故公司承包合同应为有效。 3、折衷说(区别说)。持该观点者认为公司承包合同的效力应根据合同内容判断,不应不加区分的认定公司承包合同无效。理由有三:其一,公司是企业法人之一,而在我国企业是允许承包的。根据“法无禁止即自由”原则,应肯定公司承包合同的效力。其二,公司实行承包并不违反股东有限责任原则,承包股东补亏责任虽类似于无限责任,但这是基于承包合同对公司的责任,并非对债权人的责任。承包股东与债权人之间并无直接的法律上的关系。其三,尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会对承包人的概括性授权,而法律并未禁止该种授权行为。因此,公司承包合同原则上应为有效。但是,公司股东会与董事会职权中确实有部分权利是不能授予他人行使的,如修改公司章程,选举和更换董事、决定公司的合并、分立、解散、清算等权利,只能由股东会行使,承包合同有与此相抵触的约定,应当认定该约定无效。当该约定是承包合同的主要条款时,应认定合同无效。承包合同中无上述导致合同无效的约定的,承包人所行使的职权实际上等于执笔董事会的权利,这与公司法并不违背,应认定合同有效。 无效说的主要理由是:公司承包合同违反了公司法有关内部治理结构的法定安排和法定的利润分配比例。继而认为,一是公司承包中,承包股东以对公司经营承担较大的风险为代价取得了公司经营管理的权利,打破了公司法关于内部治理结构的法定安排,从而使股东会和董事会形同虚设。二是公司承包中,非承包股东分享固定的承包金,而承包股东则拥有了减去承包金后的剩余利润,这样往往会改变公司法第一百七十七条第四款的关于利润分配比例的规定。无效说的观点忽略了公司自治和股东自治原则,理由略显苍白。 有效说的主要理由是:公司承包属于企业承包的一种,体现了当事人的意思自治。继而认为,公司承包经营实际是公司股东会、董事会对承包股东的概括性授权,此种授权体现了当事人的意思自治,且一般不为法律所禁止。在当今没有任何法律法规禁止这种承包合同的情形下,应认定其有效。笔者认为,该观点过于笼统和绝对,没有区分当事人意思自治和法律强行性规则产生冲突时的解决方法。 折衷说的要义是:公司承包是当事人的意思自治,是当事人选择的一种公司经营方式,法律和行政法规对此并未禁止,应认定有效。公司承包合同约定的内容违反了法律、行政法规的强制性规定才认定无效。违反公司法有关股东分红条件的强制性规定的承包经营合同条款无效。如公司法第一百六十七条第(一)(二)(四)项。理由是此种规定均为强制性规定,倘若某些承包经营合同约定,承包人在公司从当年税后利润中提取法定公积金之前先行分配承包收益,或者承包人不向公司缴纳承包费,仅向股东缴纳承包费就属无效。股东间相互分红比例的倡导性规定的承包合同如公司法第一百六十七条第(三)项、第三十五条,立法者通过“但书”的条款明确允许公司从自身的具体情况出发,规定量体裁衣的分红比例,而不必机械的按照认缴或实缴的出资比例分红。目前,折衷说占据主导地位。 最高法院民二庭宁晓明庭长总结认为:关于股东与公司签订承包经营合同的效力问题。一种观点为认,作为公司法定原则的重要方面,公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现,公司法所确定股东会、董事会与监事会的组织结构,当事人设立公司必须遵循这些规定,否则将导致行为无效的法律后果。由于公司设立后股东将公司承包给股东之外的第三人并不必然违背上述公司法下主义原则,因此,对公司与股东签订的承包合同的效力不能一概而论。有些承包合同虽然只选择一个经营者,但公司经营管理并不拒绝适用公司法中关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范,对此,应认定承包合同有效。反之则可认定无效。另一种观点认为,将公司以承包合同发包给股东承包经营,实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司,该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。有限责任公司董事会并不是公司的所有权人,董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定,以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。公司法第四十七条明确规定,董事会应当决定公司的经营计划和投资方案,制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理,不亲自履行经营和管理公司的职责,违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此,对承包合同应认定无效。宋晓明对此问题未作定论,由此可见,最高法院持审慎态度,需待进一步的研究。 刘俊海教授认为:尊重商人和公司首创精神是培育公司竞争力的美德。公司承包经营作为公司或企业的一种经营方式,适用于传统企业(如全民所有制企业、集体所有制企业),也适用于现代公司。公司承包经营模式存在的主要理由有四:一是存在着市场需求;二是符合等价有偿、互利互惠的公平理念;三是符合公司法鼓励公司自治的立法原则;四是不可能、也不应该从根本上颠覆公司制度。还有学者认为,承包制作为一种经营方式,适应了我国现阶段经济改革的要求,有利于促进社会生产力的发展。根据“法无明文禁止即为允许”这一私法原则,也不应轻易地否认公司承包的法律效力。 现实生活中如此多的小公司在安排和运行承包制,若以机械的、僵硬的观念去否认它的效力,就会扼杀商人的创新精神,不利于财富增长和社会进步。法律来源程序与生活,不能背离社会现实。小公司股东关于公司营运所做出的制度选择和安排,只要不违反公共利益和公序良俗,只要不侵害他人利益,就没有理由加以否定和排斥。
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桦林轮胎诉金杯汽车股份公司及金杯车辆制造公司买卖合同案
辽宁省高级人民法院 民事判决书 (2006)辽民二终字第13号 上诉人(原审原告):桦林轮胎股份有限公司。 住所地:黑龙江省牡丹江市桦林镇。 法定代表人:吴庆荣,该公司董事长。 委托代理人:孙伟,该公司职员。 委托代理人:王东平,北京市隆安律师事务所沈阳分所律师。 被上诉人(原审被告):金杯汽车股份有限公司。 住所地:沈阳市沈河区万柳塘路38号 法定代表人:何国华,该公司董事长。 委托代理人:闻芳谊,该公司法律顾问。 被上诉人(原审第三人):沈阳金杯车辆制造有限公司。 住所地:沈阳市东陵区方南路6号。 法定代表人:何国华,该公司董事长。 委托代理人:闻芳谊,该公司法律顾问。 原审被告:沈阳汽车制造厂。 住所地:沈阳市东陵区方南路6号。 法定代表人:宋芳池,该厂厂长。 上诉人桦林轮胎股份有限公司(以下简称桦林公司)为与被上诉人金杯汽车股份有限公司(以下简称金杯股份公司)、被上诉人沈阳金杯车辆制造有限公司(以下简称金杯车辆公司)及原审被告沈阳汽车制造厂(以下简称沈汽厂)买卖合同纠纷一案,不服沈阳市中级人民法院(2005)沈中民(3)合初重字第4号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵子军担任审判长并主审,审判员刘敏、孙洪昌参加的合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人桦林公司委托代理人孙伟、王东平,被上诉人金杯股份公司委托代理人闻芳谊,被上诉人金杯车辆公司委托代理人闻芳谊到庭参加诉讼。原审被告沈汽厂经本院合法传唤未到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 省法院经审理查明:2000年1月6日,桦林公司与沈汽厂签订一份工矿产品订货合同。双方约定,桦林公司向沈汽厂供49000套轮胎,总价款为1064万元,产品验收合格后付款。合同签订后,桦林公司如约向沈汽厂履行了供货义务,沈汽厂陆续向桦林公司支付了货款265万元,余款至今未付。 2002年11月15日,金杯股份公司与沈汽厂签署了一份“关于沈阳汽车制造厂以资产抵偿所欠金杯汽车股份有限公司债权的协议”,抵偿数额为315,825,916.50元(其中包括:沈汽厂生产轻型卡车的经营性固定资产冲压车间厂房、设备、装焊车间厂房及焊接生产线、涂装车间厂房及涂装生产线、总装车间厂房及装配生产线、整车生产过程所用材料配件仓库库房,管理人员使用办公楼计189,650,080.20元;应收款126,175,836.30元)。当日金杯股份公司在上交所发布了公司董事会决议的公告,通过关于公司下属全资企业沈汽厂以生产轻型卡车的经营性资产抵偿所欠公司债务议案:沈汽厂拟用其拥有的资产共计人民币315,825,916.32元,抵偿所欠公司同等金额的债务。同时金杯股份公司以沈汽厂偿还的生产轻型卡车的经营性资产315,825,916.32元及其他资产出资,并与金杯车辆公司办理了以上资产交接手续。2002年10月21日金杯车辆公司向工商管理部门递交公司变更登记申请书,变更事项为住所地由沈阳市于洪区沈大路83号迁至沈阳市东陵区方南路6号;注册资本由4118万元人民币增至40000万元人民币。同年11月25日工商管理部门审核批准了上述变更事项。金杯车辆公司迁至沈阳市东陵区方南路6号。此后,应金杯股份公司申请,国家经济贸易委员会于2003年3月28日以2003第8号公告将沈汽厂已列入公告的所有产品均变更为金杯车辆公司享有。2002年11月18日,金杯股份公司与案外人沈阳创业投资有限公司签订了关于沈汽厂转让协议,金杯股份公司将其对沈汽厂拥有的100%的权益以一元钱人民币价格转让给了沈阳创业投资有限公司。为此,桦林公司于2004年11月11日诉至该院,以金杯股份公司及金杯车辆公司的上述行为使沈汽厂丧失了偿债能力,桦林公司到期债权无法实现,请求法院保护桦林公司的合法权益判令沈汽厂立即给付桦林公司货款7,978,701.39万元及利息,金杯股份公司和金杯车辆公司对上述货款承担连带清偿责任。 原审法院认为,桦林公司与沈汽厂签订的订货合同,系双方真实意思表示,不违反法律规定,合法有效,双方应当按照合同约定履行相应义务。合同签订后,桦林公司作为卖方已按约定于2002年9月全面履行了供货义务,沈汽厂作为买方在接收货物后,除向桦林公司支付部分货款外,尚欠桦林公司7,978,701.39元未付,系违约行为,应承担继续履行的责任,给付欠款及相应利息。桦林公司对沈汽厂的诉讼请求,该院予以支持。 金杯股份公司在完成对沈汽厂的出资义务后,便仅作为沈汽厂的股东,享有股东权利。此外,金杯股份公司与沈汽厂分别为独立的民事主体,可以进行出资关系之外的其他民事活动,并作为法人各自独立承担民事责任。金杯股份公司作为沈汽厂的债权人,同其他债权人一样平等享有要求沈汽厂清偿债务的权利,我国法律亦没有相应的禁止性规定。故在桦林公司没有相反证据证明金杯股份公司与沈汽厂不存在债权债务关系的情况下,不能认定双方的偿债行为是金杯股份公司抽逃沈汽厂的注册资本,而是正常的经营行为。经营行为引起的财产权转移并不能带来民事责任的转移,因此不能由金杯股份公司对沈汽厂的债务承担连带清偿责任。 金杯车辆公司系金杯股份公司以沈汽厂偿债资产作为出资设立的有限责任公司。该部分资产在投入金杯车辆公司后,即成为金杯车辆公司的公司资产,金杯股份公司的财产权转化为股权。依前述,该部分资产在沈汽厂抵偿给金杯股份公司后,即已经同沈汽厂分离,无论其流向如何都不再对沈汽厂债务承担责任。综上,依据?中华人民共和国合同法?第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定,判决:一、沈阳汽车制造厂于该判决生效后十日内给付桦林轮胎股份有限公司货款7,978,701.39元;二、沈阳汽车制造厂于该判决生效后十日内给付桦林轮胎股份有限公司货款7,978,701.39元的利息(自2002年10月1日至付清之日止按照中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付);三、驳回桦林轮胎股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费53,960元,由沈阳汽车制造厂承担。 原审判决后,桦林公司不服,向本院提起上诉。其上诉理由为:(一)金杯股份公司以抵债为由将沈汽厂的经营性资产抽走,并将沈汽厂的空壳以1元钱的价格卖出,实际上是抽走了其在沈汽厂注册资金。而且双方恶意串通的抵债协议损害桦林公司的利益,违反法律强制性规定,应为无效。退一步讲,金杯股份公司与上诉人同为沈汽厂债权人,双方的民事权利平等。金杯股份公司与沈汽厂的抵债行为损害了上诉人的利益。金杯股份公司应对沈汽厂债务承担连带责任;(二)金杯股份公司以抵债为由,将沈汽厂的经营性资产投入到金杯车辆公司增资扩股,金杯车辆公司还取得沈汽厂的无形资产。其实质是转制重组过程,应适用最高人民法院?关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定?,金杯车辆公司应在取得资产范围内承担债务。请求二审法院依法改判二被上诉人对沈汽厂债务承担连带责任并承担诉讼费用。 金杯股份公司辩称:金杯股份公司虽然是沈汽厂的开办单位,但双方间确实存在着债权债务关系。金杯股份公司作为沈汽厂的债权人,沈汽厂以其自有资产抵偿所欠债务并没有违反法律的禁止性规定。抽走注册资金与抵债是根本不同的概念,其并未抽走在沈汽厂中的注册资金。金杯股份公司与沈汽厂之间的抵债协议合法有效,而且桦林公司提起的是给付之诉,并非确认之诉,对桦林公司上诉中关于金杯股份公司与沈汽厂间的抵债协议无效的主张不应予以审理。请求二审法院驳回上诉,维持原判。 金杯车辆公司辩称:其与沈汽厂没有法律上的联系,更不是企业之间的转制重组。不应适用最高人民法院?关于审理与企业必制相关的民事纠纷案件若干问题的规定?。原审法院认定事实及适用法律正确。请求二审法院驳回上诉,维持原判。 本院对原审法院查明的事实予以确认,二审期间各方当事人未举出新的证据。 本院认为:桦林公司与沈汽厂签订的买卖合同系当事人的真实意思表示,内容不违反法律规定而合法有效正确。各方当事人对原审判决沈汽厂给付桦林公司所欠货款并承担违约责任均未提出异议,本院对此予以确认。本案的争议焦点是金杯股份公司和金杯车辆公司应否对沈汽厂债务承担责任。虽然沈汽厂是金杯股份公司的全资企业,但两者均为独立的企业法人。桦林公司并未对沈汽厂与金杯股份公司之间债权债务的真实性提出异议,金杯股份公司与沈汽厂签订以沈汽厂的部分资产抵偿其所欠金杯股份公司的等额债务之协议系双方当事人的真实意思表示,内容并不违反我国法律、行政法规的禁止性规定,应为合法有效。该协议的签订和履行并不构成抽逃企业注册资本金,沈汽厂已经被沈阳创业投资有限公司整体受让,沈汽厂与金杯股份公司之间不再存在关联关系。而且,金杯股份公司将沈汽厂抵债资产作为股本金投入到金杯车辆公司用以增资扩股,是金杯股份公司的一种投资和为,属于金杯股份公司对自身财产依法行使处分权,不属于改制行为。因此,不受最高人民法院?关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定?的调整。故桦林公司关于金杯股份公司及金杯车辆公司对沈汽厂的债务承担连带责任的上诉理由不能成立,本院不予支持。本案经本院审判委员会研究决定,根据?中华人民共和国民事诉讼法?第一百五十三条一款(一)项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费53,960元,由桦林轮胎股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长赵子军 审判员刘敏 审判员孙洪昌 二00八年八月十五日 书记员刘妍 注:本案例已被收录在最高人民法院编着的《民商事审判指导》2008年第4辑,最高人民法院法官及专家完全同意我方律师提出的观点.
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与未满十四周岁的初中女生发生两性关系被判处强奸罪
与未满十四周岁的初中女生发生两性关系被判处强奸罪 被告人徐某以处对象为名与一名未满十四周岁的未成年初中女生发生两性关系,被判处强奸罪。因其到案后自愿认罪,能够如实交待其犯罪事实,加之取得被害人及其法定代理人的谅解,终被判处有期徒刑三年,缓刑五年。 案情经过: 被告人徐某,男,1981年1月出生。被害人陈某,女,1994年4月9日出生。被害人陈某于2008年2月因购买手机与该手机连锁店副店长的徐某认识。二人认识之初,被害人陈某虽谎称自己17岁,但在交往中已明确告知徐某其出生日期。被告人徐某在明知被害人出生日期后,于2008年4月5日在其家中与被害人发生了两性关系。并于同年6月1日再次与被害人发生性关系。2008年6月3日,被害人及其家人向公安机关报案。 法院判决: 辽宁省沈阳市沈河区人民法院 刑事判决书 (2009)沈河少刑初字第XX号 ... 经审理查明,2008年4月5日,被告人徐XX以处对象为名,在沈河区XX大街216号2-3-1室与被害人陈XX(未满十四周岁)发生两性关系。同年6月1日,被告人徐XX与被害人陈XX(已满十四周岁)在沈河区韩洋宾馆自愿发生性关系。 上述事实,被告人徐XX及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议,公诉机关指控的事实有案件来源及抓捕经过,被害人陈XX的询问笔录,被告人徐XX的常住人口登记表及被告人前科劣迹电话查询记录,被害人陈XX的常住人口登记表,沈阳市第七人民医院出具的被告人徐XX的化验报告及病历记录,中国医科大学附属盛京医院出具的被害人陈XX的化验报告及门诊病历等证据证实。经庭审质证,被告人徐阳及其辩护人均无异议,本院予以确认。 本院认为,被告人徐XX在明知被害人未满十四周岁的情况下,与其发生性关系,已构成强奸罪。公诉机关指挥的罪名成立,应予支持。被告人徐XX应依法承担刑事责任。被告人徐XX到案后自愿认罪,能够如实交待其犯罪事实,另被害人及其法定代理人均对被告人徐XX表示谅解,并希望法院对被告人徐XX从轻处理或判处缓刑。现被告人徐XX被判处缓刑确实不致再危害社会,故本院依法对被告人徐阳从轻处罚并适用缓刑。被告人徐XX辩护人的相应辩护意见,符合法律规定,本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第七十二条的规定,判决如下: 被告人徐XX犯强奸罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。) 沈阳市沈河区人民法院 二00九年三月九日 相关法条及解释: 《中华人民共和国刑法》第七十二条:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。 被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。” 第二百三十六条:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑: (一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的; (二)强奸妇女、奸淫幼女多人的; (三)在公共场所当众强奸妇女的; (四)二人以上轮奸的; (五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。” 最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过)法释[2003]4号 辽宁省高级人民法院: 你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系,是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究,答复如下: 行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显着轻微的,不认为是犯罪。
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中国信达资产管理公司沈阳办事处与沈阳北峰五金制品有限公司、沈阳金平工贸总公司借款合同纠纷案
执行过程困难重重用心代理各个击破 -中国信达资产管理公司沈阳办事处与沈阳北峰五金制品有限公司、沈阳金平工贸总公司借款合同纠纷案 【导读】 一直以来,“执行难”都是司法的一个顽疾,一个久治不愈的顽疾。在这样一个现实环境下,应如何面对和解决这一难题,是每位律师应思考的问题。本案所述希望能对认识和解决这一问题有所帮助。 【案情简介】 原告:中国信达资产管理公司沈阳办事处 代理人:bet356提现时间_bet356存款_bet356体育在线 官网事务所闻芳谊律师 被告:沈阳北峰五金制品有限公司 被告:沈阳金平工贸总公司 一审法院:沈阳市中级人民法院 一审案号:(2005)沈中民(3)合初字第105号 1998年12月17日,沈阳北峰五金制品有限公司(以下简称北峰公司)与中国银行沈阳市皇姑区支行(以下简称皇姑支行)签订借款合同,约定由皇姑支行向北峰公司发放借款56万美元,借款期限为6个月。贷款利率为5.875%,并同时对逾期贷款,欠付利息等事项进行了约定。同时,皇姑支行又与本案第二被告沈阳金平工贸总公司(以下简称金平工贸)签订了抵押合同,约定由金平工贸以其自有的位于沈阳市于洪区八家子村、地藉为06-11-167、面积为17010平方米的土地使用权为北峰公司的56万美元借款提供抵押保证。担保范围为 为主合同项下的全部本息及诉讼费用。后皇姑支行于1998年12月30日向北峰公司发放了56万美元的借款。借款期满后,北峰公司未按合同约定偿付借款,金平工贸亦未履行抵押担保还款义务。皇姑支行曾于2001年6月28日及2003年5月14日两次向二被告催收欠款,二被告一直未予偿还。2004年6月25日皇姑支行将上述债权依法转让给信达资产管理有限公司沈阳办事处(以下简称信达公司)。 原告于2006年2月24日向沈阳市中级人民法院提起诉讼,庭审中双方达成和解协议。约定北峰公司2006年3月29日前向原告偿还全部欠款,本息共计人民币8,114,800元,金平工贸承担连带偿还责任。遂沈阳市中级人民法院于2006年3月14日根据双方的调解协议下达了(2005)沈中民(3)合初字第105号民事调解书,该调解书如期生效。 2006年4月4日,信达公司向沈阳市中级人民法院申请强制执行。 【执行阶段:】 华恩律师事务所接受本案之初,为确实维护债权人的合法权益,确保当事人的利益最大化,华恩律师进行实地调查,克服重重困难先后进行了评估、拍卖等数项工作,最终为信达公司实现了数百万债权。在执行过程中,华恩律师事务所对代理工作作出的努力如下: 1.在原有基础上,多查封2308平方米国有土地使用权 首先,代理律师对金平工贸作为抵押的国有土地使用权进行了详细调查,并到沈阳市于洪区八家子村实地考察该土地的情况。经过我所律师的多方努力,在原担保人金平工贸抵押的17010平方米国有土地使用权基础上,多查封了金平工贸所有的3807平方米国有土地使用权,总查封面积为20817平方米。遂该宗土地由沈阳市中级人民法院委托的辽宁北方资产评估有限责任公司进行评估,估价总值为人民币3,892,779元。从而,为确保了债权人的利益最大化。 2.说服八家子村委会同意拍卖地上建筑物 在查封的土地上建有一座三层办公楼,面积为1600平方米。经证实此楼为于洪区八家子村委会所有。依据法律及政策规定,土地上的建筑物应一同拍卖,但当时八家子村委会坚决不同意。随后我所律师多次找到八家子村委会人员进行走访、沟通、为其分析利害关系,经过不懈的努力,八家子村委会终于同意共同拍卖。 3.拍卖多次流拍促成双方和解 经沈阳市中级人民法院委托,沈阳市拍卖行有限责任公司于2006年11月3日、2006年11月29日、2006年12月21日分别以388.4万元、310.72万元、248.58万元的底价进行拍卖。前两次均以流拍告终,我所律师考虑到倘若第三次拍卖仍流拍,那么法院则会依据规定将查封土地裁定交给当事人,由当事人自行处理。这种情况下,债权人恐怕会遭受更大的损失。于是我所律师积极与办案法官沟通、努力,终于在第三次拍卖前被执行人同意与债权人和解。双方以310.72万元的价格鉴定《和解意向书》,而且债权人很快收到价款,债权得以实现。这样不仅节省了时间、精力,减少了当事人的诉累,而且还是债权人的债权已最快的速度实现。
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乙资产管理公司诉甲公司、丙公司借款合同纠纷案
一审:沈阳市中级人民法院 原告:乙资产管理公司 被告:甲公司、丙公司 判决结果:原告胜诉,支持部分诉讼请求 二审:辽宁省高级人民法院 上诉人:乙资产管理公司 被上诉人:甲公司、丙公司 判决结果:上诉人胜诉,支持全部诉讼请求 一、案情简介 2002年6月14日,甲公司向原债权人某银行借款800万元,双方签署合同约定了借款期限一年和利率,丙公司为该笔借款提供连带责任保证,保证期间自主合同确定的借款到期之次日起两年,期满甲、丙公司未履行约定偿还义务。2004年6月30日,9月30日,原债权人某银行向甲、丙公司送达了催收通知和督促履行保证责任通知。 2002年8月14日,甲公司与某银行又签订了一份借款合同,借款金额1000万元,丙公司提供抵押担保,抵押物为丙公司的自有房产,双方签定抵押合同并办理了抵押登记,借款合同期满甲、丙公司未履行约定偿还义务。2004年9月30日、12月30日、2005年2月28日,原债权人对二被告送达了逾期贷款催收通知。 2005年5月原债权人与乙资产管理公司签订了《债权转让协议》,将上述债权转让给乙资产管理公司,乙资产管理公司取得债权后,于2005年11月2日、2007年6月30日在辽宁日报上刊登“债权转让通知和催收公告”。 2009年4月乙资产管理公司起诉到沈阳市中院,要求甲丙公司立即偿还借款本金1800万元及相应利息,担保人丙公司对上述款项承担担保责任,并要求对担保人丙公司的抵押物优先受偿。 一审法院经审理判决:第一,甲公司给付乙资产管理公司借款本金373万元及利息,第二,甲公司到期不能清偿,将丙公司的房产抵押物折价拍卖、变卖所得的价款受偿,第三,驳回乙资产管理公司其他诉讼请求。 乙资产管理公司不服此判决,提出上诉,上诉请求为:“第一,请求依法撤销一审判决,第二,改判债务人甲公司偿还乙资产管理公司欠款本金金额1800万元及相应利息,第三,请求丙公司对800万元借款本金及利息承担连带保证责任,第四,请求对丙公司的抵押物在1000万元本金及利息的范围内依法行使优先受偿权,第五,请求由二被告承担本案诉讼费用。”华恩律师全面参与本案的二审程序,二审法院经审理,做出终审判决,依法改判,支持了上诉人的上诉请求。 二、本案的争议焦点及华恩律师的代理观点: 1、关于乙资产管理公司于2007年6月30日在辽宁日报上对债权催收的数额及本案373万元以外的债权是否超过诉讼时效问题 甲公司及担保人丙公司认为,2005年11月2日原告在辽宁日报催收的金额为本金1800万,2007年6月20日催收的金额为本金373万,而原告起诉的时间为2009年4月7日,据此1800万中的373万因为催收没有超过诉讼时效,该债权有效,而1427万元自2005年11月催收后到起诉时已经长达3年之多,尽管原告一直解释为是因为公告时排版错误造成,但其事后并没有进行补正,也没有举证证明。因此产生的法律后果应当由原告自行承担。 一审法院,也以1427万元超过诉讼时效为由,对原告要求二被告对此部分承担清偿责任的请求,不予支持。 华恩律师认为:法律之所以有诉讼时效的规定,一方面是为了催使权利人及时行使自己的民事权利,以避免民事法律关系长期处于不确定的状态。而原告既然对债权进行公告催收,即表示不放弃债权,就必然对全部债权数额进行催收。一审法院认定的原告因为笔误而没有对1427万元进行催收进而放弃债权的说法有悖一般常理。而且根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条“权利人对于同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外”的规定,即使原告只对372万元本金及利息进行了催收,被告如果主张1427万已经超过诉讼时效,就应该对原告已经明确表示放弃剩余债权进行举证证明。 2、关于丙公司对甲公司800万元借款本金及利息是否应承担保证责任问题 原审法院认为丙公司对借款提供保证的保证期间至2003年6月10日止。 华恩律师认为:根据丙公司与原债权人某银行2002年6月14日签订的《保证合同》第六条约定的保证期间为:“主合同确定的借款到期之次日起两年”。该借款合同确定的借款期限为12个月,自2002年6月14日起至2003年6月10日止,因此保证期间届满日为2005年6月10日。原债权人某银行分别于2004年6月30日、2004年12月30日向保证人丙公司发出了《督促履行保证责任通知书》,丙公司在通知书上签章确认。因此丙公司应对甲公司800万元借款本金及利息应承担保证责任。一审法院认定的丙公司对800万的债务提供保证的保证期间至2003年6月30日止错误,丙公司不承担保证责任错误。 3、关于乙资产管理公司对丙公司的抵押物是否应在1000万元本金及利息的范围内享有优先受偿权的问题 华恩律师认为:根据丙公司与原债权人某银行2002年8月19日签订的抵押合同、抵押物清单、房产抵押登记发证审批书,可以证明丙公司的自有房屋为甲公司的1000万元借款本金及利息提供了抵押担保,并办理了抵押登记。原审法院未判决乙资产管理公司对丙公司提供的抵押物在1000万元借款本金及利息的范围内行使优先受偿权,只判决在373万元借款本金及利息的范围内行使优先受偿权。如前所述,原审认定乙资产管理公司只对373万元借款进行催收是错误的,乙资产管理公司已对全部债权进行了催收。所以应对丙公司的抵押物在1000万元借款本金及利息的范围内行使优先受偿权。 三、本案的难点及胜诉的关键 就本案而言,一审法院认为原告既然只对373万进行公告催收,就意味着放弃了1427万元的债权。华恩律师认为,合法的债权是当事人的正当利益,如果当事人想放弃这种正当利益,则要作出明确的意思表示。而我国关于诉讼时效的规定主要的立法初衷就是,让当事人及时主张权利,避免债权、债务长期处于一种不稳定的状态,正是基于这两点我们认为从法理上来讲,如果权利人对一部分权利主张权利,则对剩余债权也应适用诉讼时效中断的规定。同时根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条:“权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”因此时间经过长的债权债务,不一定过了诉讼时效,总要看是否有法律规定的中止、中断的情形。因此,华恩律师凭借对法理及法律的洞悉和精湛的诉讼技巧,最终为当事人赢得了合法权益,避免了国有资产的流失,促进了经济秩序的良好发展。
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甲公司诉乙区工商分局合资合作房地产开发合同纠纷一案
一审:沈阳市中级人民法院 原告:甲公司 被告:乙区工商分局 判决结果:原告胜诉 二审:辽宁省高级人民法院 上诉人:乙区工商分局 被上诉人:甲公司 判决结果:被上诉人胜诉 一、案情简介 1997年3月,乙区工商分局兴建办公楼,同年5月由于政策原因,乙区工商分局停建此项工程,并将工程转交给甲公司续建,全部账目往来也转入甲公司。双方于1997年12月20日签订了《关于续建写字楼的协议》,并于1998年4月7日签订了一份备忘录,约定以甲公司的名义兴建办公楼,筹措资金,办理具体手续,而实际兴建办公楼的一切运作仍由乙区工商分局操作;贷款的清偿由乙区工商分局负责。工程于1998年12月竣工后,由乙区工商分局实际使用至今。 2003年9月18日,双方为确认和结清兴建办公楼的债权债务,签订了《乙区工商分局偿还甲公司为其建办公楼所欠债务的协议》(以下简称《9.18偿还债务协议》)。协议主要确定了三项内容:1.乙区工商分局欠甲公司债务总额63,026,917.51元,通过以资抵债及转账偿还30,444,576.88元,尚欠债务31,864,140.63元。2.乙区工商分局尚欠的债务中,包括三项:银行贷款1800万元、其他往来款1,087,936.13元、工程尾款12,776,204.5元。乙区工商分局承诺上述款项在2005年底以前全部还清,逾期偿还将参照银行贷款利率计算利息对甲公司给予补偿。3.乙区工商分局抵债给甲公司的烟酒市场、电子市场、农贸市场及原办公楼(以下简称“三场一楼”)的过户手续由乙区工商分局办理,并由乙区工商分局承担过户手续费总额的80%,甲公司承担20%。 《9.18偿还债务协议》签订后,乙区工商分局共偿还贷款250万元、其他往来款15万元以及全部工程尾款。甲公司代乙区工商分局偿还贷款260万元、贷款利息5,615,254.86元。因乙区工商分局未按照协议按期偿还银行贷款,导致甲公司被建行天龙支行起诉而承担案件受理费、保全费共计8.61万元。故甲公司诉至沈阳市中级人民法院,要求被告支付欠款及违约金,并偿还银行贷款本金及利息,并办理抵债房屋的过户手续等。 二、本案争议焦点及华恩律师的代理观点 1、关于双方签订的《9.18偿还债务协议》的性质及效力问题。 华恩律师:《9.18偿还债务协议》是在核算乙区分局已偿还甲公司建楼款的金额及往来款项的基础上,明确由乙区分局偿还剩余款项的协议。该协议是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效。 2、“9.18偿还债务协议”约定的抵债款项是否存在损害国家利益的问题。 华恩律师:经调查取证,资产抵债经过了法定评估程序并取得了乙区区政府、乙区国有资产管理局和乙区工商局的批复同意,合法有效,不存在损害国家利益的问题。 3、乙区分局用三场一楼抵债给甲公司的效力问题。 华恩律师:经深入调查得知,三个市场的资产属性虽为国有资产,但乙区工商分局在处分该资产时已经过乙区区政府的批复,且三个市场的产权证书登记人为乙区工商分局。 4、本案是否存在国有资产流失的问题。 华恩律师:根据《民事诉讼法》第六十四条规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,乙区工商分局主张本案涉及国有资产流失,但始终未能提供任何书面材料。 5、关于贷款利息承担及违约补偿的问题。 华恩律师:《9.18偿还债务协议》已经明确约定由乙区工商分局承担贷款利息及违约补偿的责任,事实清楚,证据充分,即便是政府机构也不能以特殊地位否认协议内容的真实有效性。 华恩律师在本案诉讼过程中,积极深入的调查取证,与法院积极沟通本案的实际情况,沈阳市中级人民法院于2011年12月19日作出对本案做出一审判决,支持了甲公司的诉讼请求。乙区工商局不服向辽宁省高级人民法院提出上诉,但在华恩律师的积极努力下,辽宁省高级人民法院于2012年4月6日做出终审判决,驳回上诉,维持原判,甲公司再一次获得胜诉。 三、本案的难点及胜诉的关键 第一,本案所涉及的债权债务关系复杂、证据繁多且历经时间较长,长时间的债务累计导致银行利息和违约责任损失不断发生和持续扩大且银行利息及违约金的计算标准各有不同。 第二,本案的另一方当事人为国家机关,身份特殊,且我国的司法环境还存在着行政干预的问题。且在本案的一审和二审中,被告都以市纪委调查本案为由向原告和法院施加压力,意图逃避还款责任,拖延本案的审理时间。 但是,华恩律师在面对这些障碍时,始终保持着最专业的精神,认真研究本案细节,积极调查、分析证据并形成紧密的证据链,结合缜密的法律论证,在事实基础上寻找有利的法律依据,力求最大限度的为当事人争取合法权益。并且,在被告以市纪委名义干扰本案审理时,能够据理力争,不畏强权,积极与法院沟通,最终通过两审终审取得了本案最终的胜诉。 华恩律师不仅为甲公司争取到了应得的权益,也彰显了法律的公平和公正。尽管,我国目前的司法环境还存在着行政干预等现象,但是华恩律师以实际行动证明了“法律面前人人平等”。这一典型案例,必然会对日后当事人与政府机关等特殊主体的诉讼中起到良好的示范效应,也对我国的司法公正起到了积极的促进作用。
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