股东将公司发包给股东的承包经营合同效力
股东将公司发包给股东的承包经营合同效力
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【案情】
????? 原告:XXX
????? 被告:XXX
????? XXX、XXX、XXX三人为XXXX有限公司[以下简称X公司]股东。公司注册资本为人民币60万元。其中原告出资294000元,被告出资159000元,第三人出资147000元。公司不设董事会,设一名执行董事。被告任公司执行董事长兼经理,法定代表人。原告任公司监事。2005年8月10日,三股东签订承包经营合同一份,将公司承包给被告经营。合同约定,承包期为两年,自2005年8月10日至2007年8月10日止。每年承包金为28万元整。第一年2005年8月10日前一次支付人民币10万元整,余款半年内付清。承包金分配方式按工商部门注册的股份分配,即原告50%,被告25%,第三个股东25%。被告未履行应于2005年8月10日前给付10万元承包金义务。2006年2月,X公司因故停业,被告亦停止承包经营。后因被告未按合同约定期间给付承包金,原告多次索要未果,遂诉至法院,请求判令被告给付原告承包金20万元,并承担违约金42000元。
????? 被告辩称:本案的承包合同不具有法律效力。理由有三:1承包合同的发包方和承包方同为公司的股东,原告以股东身份将公司发包,其主体不适格;2承包经营的形式架空了股东会、董事会和监事会,与公司制度的本质特征相违背;3从承包合同的内容看,不论承包人是否亏损,都要向发包人交纳承包金,这种约定构成保底条款,故原告的诉讼请求应当驳回。
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【审判】
????? XXX人民法院经审理认为:原告与被告及股东第三人签订的公司承包经营合同是各方当事人的真实意思表示,内容不违反法律强制性规定,应认定合法有效。合同法第四条规定,当事人依法享有自原订立合同的权利。合同自由是合同法的基本原则。公司承包是当事人的意思自治,是当事人选择的一种公司经营方式,法律和行政法规并不禁止,公司承包合同约定的内容违反了法律和行政法规的强制性规定才认定无效。公司在承包期间将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使,这在法律上可视为股东会、董事长事会行使的部分权利交给承包人行使,这在法律上可视为股东会、董事会对承包人的概括性授权行为。承包人所行使的职权实际上等于执行董事会的职权,这与公司法并不违背。合同约定被告向发包股东交纳一定数额的承包费,亦是当事人的自愿行为,该约定是否构成保底条款,并不影响合同的整体效力。故被告主张承包合同无效理由不能成立,不予支持。原告作为发包股东按照承包合同的约定向法院请求判令被告给付承包费,主体适格,应予支持。据此,依照合同法第一百零七条、第一百零九条之规定,判决被告给付原告承包费64000元,承担违约金42000元。一审判决后,双方均未上诉,当事人主动履行了义务。
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【评析】
????? 公司承包经营是指公司或股东与承包者通过订立承包合同,将公司的全部或部分经营权在一定期限内交给承包者,由承包者对公司进行经营管理、承包者按照合同的约定向发包者支付承包金,并承担相应经营风险的一种经营方式。关于公司承包合同的效力问题,无论在理论上还是司法实务中都一直存在争议。
????? 理论上存在的争议:
????? 刘俊海教授认为:“公司和承包并不完全水火不容,但是二者和谐相处确实提出了一个问题:就是如何在公司治理结构和利润分配、财务制度两个层面上避免公司制度和承包合同之间的不必要冲突。”公司承包的基础法律文件是公司承包经营合同,而在法律缺失的情况下,应如何认定公司承包合同的效力,在理论上大体有以下三种观点:
????? 1、无效说(否定说)。持该观点者认为公司承包将会破坏公司的法人治理结构,使立法者精心预设的“三权分立”的公司治理结构名存实亡。且承包合同要求承包股东按约定对公司承担补亏义务,实际令其承担无限责任,违背了股东有限责任原则。
????? 2、有效说(肯定说)。持该观点者认为认定合同无效必须有法律和行政法规的明确规定,承包合同是私法自治原则的体现。公司承包仅是公司经营权的暂时让渡,并不会破坏公司的法人治理结构,故公司承包合同应为有效。
????? 3、折衷说(区别说)。持该观点者认为公司承包合同的效力应根据合同内容判断,不应不加区分的认定公司承包合同无效。理由有三:其一,公司是企业法人之一,而在我国企业是允许承包的。根据“法无禁止即自由”原则,应肯定公司承包合同的效力。其二,公司实行承包并不违反股东有限责任原则,承包股东补亏责任虽类似于无限责任,但这是基于承包合同对公司的责任,并非对债权人的责任。承包股东与债权人之间并无直接的法律上的关系。其三,尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会对承包人的概括性授权,而法律并未禁止该种授权行为。因此,公司承包合同原则上应为有效。但是,公司股东会与董事会职权中确实有部分权利是不能授予他人行使的,如修改公司章程,选举和更换董事、决定公司的合并、分立、解散、清算等权利,只能由股东会行使,承包合同有与此相抵触的约定,应当认定该约定无效。当该约定是承包合同的主要条款时,应认定合同无效。承包合同中无上述导致合同无效的约定的,承包人所行使的职权实际上等于执笔董事会的权利,这与公司法并不违背,应认定合同有效。
????? 无效说的主要理由是:公司承包合同违反了公司法有关内部治理结构的法定安排和法定的利润分配比例。继而认为,一是公司承包中,承包股东以对公司经营承担较大的风险为代价取得了公司经营管理的权利,打破了公司法关于内部治理结构的法定安排,从而使股东会和董事会形同虚设。二是公司承包中,非承包股东分享固定的承包金,而承包股东则拥有了减去承包金后的剩余利润,这样往往会改变公司法第一百七十七条第四款的关于利润分配比例的规定。无效说的观点忽略了公司自治和股东自治原则,理由略显苍白。
????? 有效说的主要理由是:公司承包属于企业承包的一种,体现了当事人的意思自治。继而认为,公司承包经营实际是公司股东会、董事会对承包股东的概括性授权,此种授权体现了当事人的意思自治,且一般不为法律所禁止。在当今没有任何法律法规禁止这种承包合同的情形下,应认定其有效。笔者认为,该观点过于笼统和绝对,没有区分当事人意思自治和法律强行性规则产生冲突时的解决方法。
????? 折衷说的要义是:公司承包是当事人的意思自治,是当事人选择的一种公司经营方式,法律和行政法规对此并未禁止,应认定有效。公司承包合同约定的内容违反了法律、行政法规的强制性规定才认定无效。违反公司法有关股东分红条件的强制性规定的承包经营合同条款无效。如公司法第一百六十七条第(一)(二)(四)项。理由是此种规定均为强制性规定,倘若某些承包经营合同约定,承包人在公司从当年税后利润中提取法定公积金之前先行分配承包收益,或者承包人不向公司缴纳承包费,仅向股东缴纳承包费就属无效。股东间相互分红比例的倡导性规定的承包合同如公司法第一百六十七条第(三)项、第三十五条,立法者通过“但书”的条款明确允许公司从自身的具体情况出发,规定量体裁衣的分红比例,而不必机械的按照认缴或实缴的出资比例分红。目前,折衷说占据主导地位。
????? 最高法院民二庭宁晓明庭长总结认为:关于股东与公司签订承包经营合同的效力问题。一种观点为认,作为公司法定原则的重要方面,公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现,公司法所确定股东会、董事会与监事会的组织结构,当事人设立公司必须遵循这些规定,否则将导致行为无效的法律后果。由于公司设立后股东将公司承包给股东之外的第三人并不必然违背上述公司法下主义原则,因此,对公司与股东签订的承包合同的效力不能一概而论。有些承包合同虽然只选择一个经营者,但公司经营管理并不拒绝适用公司法中关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范,对此,应认定承包合同有效。反之则可认定无效。另一种观点认为,将公司以承包合同发包给股东承包经营,实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司,该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。有限责任公司董事会并不是公司的所有权人,董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定,以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。公司法第四十七条明确规定,董事会应当决定公司的经营计划和投资方案,制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理,不亲自履行经营和管理公司的职责,违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此,对承包合同应认定无效。宋晓明对此问题未作定论,由此可见,最高法院持审慎态度,需待进一步的研究。
????? 刘俊海教授认为:尊重商人和公司首创精神是培育公司竞争力的美德。公司承包经营作为公司或企业的一种经营方式,适用于传统企业(如全民所有制企业、集体所有制企业),也适用于现代公司。公司承包经营模式存在的主要理由有四:一是存在着市场需求;二是符合等价有偿、互利互惠的公平理念;三是符合公司法鼓励公司自治的立法原则;四是不可能、也不应该从根本上颠覆公司制度。还有学者认为,承包制作为一种经营方式,适应了我国现阶段经济改革的要求,有利于促进社会生产力的发展。根据“法无明文禁止即为允许”这一私法原则,也不应轻易地否认公司承包的法律效力。
????? 现实生活中如此多的小公司在安排和运行承包制,若以机械的、僵硬的观念去否认它的效力,就会扼杀商人的创新精神,不利于财富增长和社会进步。法律来源程序与生活,不能背离社会现实。小公司股东关于公司营运所做出的制度选择和安排,只要不违反公共利益和公序良俗,只要不侵害他人利益,就没有理由加以否定和排斥。
日期:2016-8-19 阅读:1113次
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